פרוצידורת מימוש נכס מקרקעין ע"י כונס הנכסים בהוצאה לפועל
- תהליך ההתמחרות
- פיקוח על מחיר הנכס כאשר כונס הנכסים מבקש לאשר את המכר
- שמאות מעודכנת
- פירסום הזמנה להציע הצעות
- תניית "AS IS" בהזמנת הצעות רכש ובהסכמי מכר
- התקשרות כונס עם מתווך דירות
- דו"ח כונס
- הוצאות כינוס נכסים
- אופן החזקת ושמירת ערך כספי קופת הכינוס
- אישור/ביטול/שינוי הסכם מכר
- צו אישור מכר לפי סעיף 34 א' לחוק המכר
- המצאת אזהרה והודעות לחייב בטרם מימוש הנכס
תהליך ההתמחרות
- אושרה החלטת ראש ההוצאה לפועל שדחה בקשת חייבים לעכב הליכי מכר משכנתא, תוך דחיית טענות החייבים לפגמים שנפלו בהליך הכינוס, לרבות העובדה שנאספה רק הצעת רכישה אחת ולכן לא בוצע כל הליך של התמחרות. בית המשפט קובע שבנסיבות התיק ולאור הפרשנות התכליתית של הוראות הדין (תקנה 68 לתקנות ההוצאה לפועל הקובעת חובה מנדטורית לקיום התמחרות) ההליך לא היה פגום (פס"ד מחוזי ת"א 2.11.06 בר"ע 1781/06). 7
- בוטלה החלטת ראש הוצאה לפועל שאישרה מכר, לאור העובדה שכונס הנכסים נתן יד לעקיפת זוכה בהתמחרות, בכך שלאחר זכייתו של הנ"ל בהתמחרות הסכים כונס הנכסים לקבל, שלא בדרך של התמחרות חדשה, הצעה גבוהה יותר, שרק אותה הגיש לאישור ראש ההוצאה לפועל. בית המשפט מבטל המכר וקובע שבנסיבות הנ"ל היה על כונס הנכסים לפעול לעריכת התמחרות חדשה, או, לכל הפחות, לתת לזוכה המקורי זכות לשפר הצעתו (פס"ד מחוזי ירושלים 18.7.07 בר"ע 3243/07). 164
- בית המשפט משתית את החלטתו לבטל מכר שאושר ע"י ראש ההוצאה לפועל גם על כך שכונס הנכסים הפר חובתו לאפשר לכל משתתפי ההתמחרות הראשונה להשתתף בהתמחרות השניה. (פס"ד מחוזי ת"א 12.3.06 בר"ע 3108/05). 181
- כונס נכסים לא מחויב לבצע כל התמחרות, והוא כן רשאי לנהל מו"מ עם מציעים שונים (פס"ד מחוזי ת"א 12.3.06 בר"ע 3108/05). 181
- בימ"ש מציג שתי גישות שונות בעליון לגבי סופיות ההצעה הזוכה בהתמחרות (פס"ד של השופטת פרוקצ'יה בע"א 509/00 לפיו שיקול השוויון במכרז גובר על שיקול השאת התמורה, לעומת פס"ד של השופטת דורנר ברע"א 8305/01 לפיו שיקול השאת התמורה גובה ויש לאפשר התמחרות חוזרת), וקובע כי לאור קיום שתי גישות אלו הוא רואה עצמו חופשי לבחור את דרכו, ודרכו היא מתן בכורה לשיקול של השאת התמורה, כאשר מדובר בבעל נכס המוכר אותו בהוצאה לפועל (כגון בעל משכנתא הממשו ע"י כונס נכסים). לכן, בימ"ש בתיק זה אישר קיומה של התמחרות חוזרת, בעקבות הצעה משופרת שהעלה משתתף בהתמחרות הראשונה (שפרש ממנה), בסמוך לאחר סיום ההתמחרות הראשונה, כאשר השיפור בהצעה היה בתחילה של 5,000$ (ההצעה הזוכה בהתמחרות היתה של 125,000%), ואח"כ המציע אף שיפר הצעתו המשופרת ב- 20,000$ נוספים, עוד בטרם קיום ההתמחרות (פס"ד מחוזי ירושלים 6.11.02 בר"ע 4070/02). 187
- פס"ד הדן באופן מקיף בשאלת סמכותו של ראש ההוצאה לפועל שלא לאשר זכיה בהתמחרות ולהורות על עריכת התמחרות חוזרת, והכל תוך בחינת היקף הסתמכותו של הזוכה בהתמחרות ותוך התחשבות באינטרסים של כל הנוגעים בדבר. בית המשפט מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל לערוך התמחרות חוזרת, לאחר זכיה של המערער בהתמחרות הראשונה ולאור הצעה משופרת שהועלתה באמצעות החייב בתגובה לבקשה לאישור המכר (יצוין, כי ראש ההוצאה לפועל לא קיים דיון פרונטלי בפניו בטרם מתן החלטה על התמחרות נוספת). בית המשפט קובע גם כי תוצאות ההתמחרות הנוספת (ששיפרו תמורת המכר בכ- 50%) מהווים גם הם אינדיקציה לסבירות החלטת ראש ההוצאה לפועל, למרות שברגיל החלטה נבחנת בערעור נכון למועד נתינתה (פס"ד מחוזי ת"א 13.12.07 בר"ע 1598/07). 210.
- העליון מאשר פסה"ד הנ"ל ב-בר"ע 1598/07 ודוחה בקשת רשות ערעור של הזוכה בשתי ההתמחרויות על פסה"ד המחוזי שאישר החלטת ראש ההוצאה לפועל לערוך התמחרות חוזרת. העליון נותן משקל מיוחד לכך שלאורך כל הליכי המכר הובהר היטב לזוכה בהתמחרות כי מכירת הנכס כפופה לאישור הסופי של ראש ההוצאה לפועל (החלטה עליון 12.6.08 רע"א 473/08). 267
- בימ"ש מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל שאישר מכר, לאחר שקיים דיון בהתנגדות החייב למכר ובבקשתו לעריכת התמחרות חוזרת. בימ"ש קובע, שמקרה זה העקרון של מיקסום תמורת המכר נסוג מפני העקרון של ניהול ההליך ההוגן, שכן נקבע עובדתית שהגורם שהציע הצעה משופרת לאחר ההתמחרות לא היה צד ג' תם לב שהתוודע להליכי המכר לאחר ההתמחרות, אלא אותו גורם היה בסוד הדברים כבר בשלב ההתמחרות, וכבש את הצעתו בזמן ההתמחרות ושלף אותה רק לאחר תום ההתמחרות. בימ"ש מגן כאן על תקינות והגינות הליכי המכר וההתמחרות, ואינו מאפשר עקיפתם. בנוסף, בימ"ש מבהיר כי, לאור הפרשי שער הדולר ונושא המע"מ, אין כלל לפנינו הצעה משופרת מבחינת קופת הכינוס (החלטה מחוזי ת"א 11.3.08 בר"ע 2416/07). 222
- בימ"ש מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל שאישר המכר. בימ"ש דוחה בקשה לביטול אישור המכר לאור קיומה של הצעת מכר משופרת ע"י צד ג' שלא נכח בהתמחרות, למרות הסיכוי התיאורטי שקופת הכינוס תועשר (תיאורטי משום שצד ג' חסר הון עצמי וצריך לגייס הלוואת משכנתא ואין וודאות שהדבר יצלח), ובשים לב, הן להסתמכותו הברורה של הזוכה בהתמחרות (שילם כל התמורה + נכנס לנכס וביצע בו התאמות) והן לחוסר תום הלב המסוים של צד ג', שנמנע מלהשתתף בהתמחרות, הגם שידע עליה והוזמן אליה, ושחתם על הסכם מכר עם החייב עצמו ולא עם הכונס (דבר אסור), מאחורי גבו של הכונס (פס"ד מחוזי ת"א 6.3.08 בר"ע 1144/08). 223
- בימ"ש מצביע על הכלל, לפיו זוכה בהתמחרות הוא מי שהציע את ההצעה הכספית הגבוהה ביותר, ועל החריג לכלל, לפיו זוכה בהתמחרות יכול להיות גם מי שלא הציע ההצעה הגבוהה ביותר, בהתקיים שיקול מיוחד ובעל משמעות (כגון אינטרס ציבורי רחב – ר"ע 338/83 חפציבה נ' עו"ד ישראל גפני, פ"ד מא (3) 449). במקרה זה נפסק שאין לסטות מהכלל הנ"ל לטובת משתתף בהתמחרות שהינו שוכר של הנכס הנמכר במשך שנים ותרם למוניטין שלו, גם מאחר שהכל ידעו, בטרם ההתמחרות, על ייחודו זה של המשתתף, ולא נקבע מראש שתינתן לו עדיפות בשל ייחודו זה. בית המשפט עומד גם על הדינמיקה של ההתמחרות ("קפיצות" במחיר המוצע, וגובה הקפיצות) ועל ההגיון שלה (החלטה מחוזי ירושלים 25.2.08 בש"א 6943/07, פש"ר 134/98). 224
- בימ"ש מבטל החלטת ראש ההוצאה לפועל שלא להיעתר לבקשת החייבים לביצוע התמחרות חוזרת, וקובע כי ישום ההלכה הפסוקה על נסיבות המקרה הנדון מביא למסקנה שיש לערוך התמחרות חוזרת בין הזוכה בהתמחרות לבין מציע חדש מטעם החייבים. מדובר במקרה בו ההצעה הזוכה בהתמחרות עלתה על שווי הנכס לפי השומה (הצעה של למעלה ממיליון דולר), כאשר המציע הנוסף שיפר ההצעה בסכום קטן יחסית של 30,000 דולר. ראש ההוצאה לפועל זימן הצדדים בפניו, ובפני ראש ההוצאה לפועל הזוכה בהתמחרות הישוותה סכום זכייתה לסכום ההצעה המשופרת, וראש ההוצאה לפועל אישר זאת. בימ"ש קובע, כי באישור הנ"ל שניתן ע"י ראש ההוצאה לפועל להשוואת סכום המכר בפניו, התבצעה בפני ראש ההוצאה לפועל למעשה מעין התמחרות, שראוי לדעת בימ"ש לעשותה באופן מקובל ומסודר בין שני המתמודדים (יצוין כי ראש ההוצאה לפועל חסם בדיון בפניו את המציע הנוסף מלשפר פעם נוספת את הצעתו), בשים לב לעובדה שבימ"ש מדגישה, לפיה החייבים לא זומנו להתמחרות ולכן לא היתה להם הזדמנות נאותה להשתתף בהתמחרות. בימ"ש קובע כי על ראש ההוצאה לפועל להימנע בשלב אישור המכר מבחינת האינטרסים המניעים את החייבים ולהתמקד בהצעות הכספיות שאפשר שיגדילו את קופת הכינוס (פס"ד מחוזי ת"א 31.7.08 ע"א 1765/08). 266
- בימ"ש משפחה של ערעור מבקר בחריפות החלטה של בימ"ש משפחה קמא לבטל תוצאת התמחרות. בימ"ש של ערעור סוקר בהרחבה את ההלכה הפסוקה המתווה את הדרך הנאותה לקיום התמחרות ולטיפול בתוצאותיה, ופוסק כי כאשר נערכת התמחרות תקינה שבה יש זוכה תם לב, אין לאפשר אח"כ סטיה ממתווה ההתמחרות (במקרה פרטי זה ההתמחרות נעשתה בין שני זוג שהתגרשו, ביחס לדירת מגוריהם, והוסכם שלא יישותף הציבור הרחב בהתמחרות), למרות קיומה של הצעת צד ג' (שלא נכח בהתמחרות) לשיפור סכום המכר. בימ"ש מסתייג מן התחרות הפרועה שנוצרה בעקבות הפתח שבימ"ש קמא פתח לבחינת ההצעה המשפרת, תוך שבימ"ש מדגיש את הנזק הרב שעלול להיגרם למוסד ההתמחרות אם בתי המשפט לא יגנו כראוי על זוכים תמי לב בהתמחרות ויתנו הזדמנות בלתי הוגנת לצדדים שלא השתתפו בהתמחרות להציע הצעות משופרות. יצוין, כי נסיבותיו של מקרה זה מיוחדות ומערבות שיקולים ייחודיים לעניין המשפחתי, לרבות טובת ילדיהם הקטינים של הגרושים, כאשר למעשה בימ"ש מכניס את טובת הילדים כשיקול רלוונטי (פס"ד מחוזי חיפה הרכב שופטים 15.7.08 ע"מ 766/08). 268
- בימ"ש (במסגרת תביעה כספית נזיקית של זוכה בהתמחרות נגד הזוכה בתיק ההוצאה לפועל+כונסת הנכסים) קובע, כי אין חובה על כונס להביא תוצאות של התמחרות לאישור ראש ההוצאה לפועל, וכי בכך שהכונסת במקרה זה לא פנתה לראש ההוצאה לפועל בעקבות זכיית התובעים בהתמחרות בבקשה למתן הוראות אין כל חוסר תום או התנהגות בלתי חוקית (בהקשר זה נקבע כי כונס אינו כפוף ללשונן המפורשת של תקנה 68(ב) + תקנה 101(ב) לתקנות ההוצאה לפועל). במקרה זה, הזוכה לא הסכים לתוצאות ההתמחרות (ונפסק שיש ליתן בנסיבות ולאור הדין תוקף מלא לרצונו זה של הזוכה) ולאחר ההתמחרות הגיעו הזוכה והחייב להסדר של פדיון המשכון. בימ"ש עומד גם על משמעותו של מחיר מינימום שנקבע כתנאי להשתתפות בהתמחרות. בנוסף, בימ"ש קובע כי שלב ההתמחרות, מעצם טבעו, הינו רק "המבוא" לשלב החוזי ולכן הכרזה על זוכה בהתמחרות לא מקנה לו זכות (בלתי מותנית) לרכוש הנכס במחיר ההצעה הזוכה (הערה שלנו: מתן פטור גורף לכונסים מלהביא תוצאות התמחרות לאישור ראש ההוצאה לפועל עלול להיות בעייתי ולפתוח פתח למשא ומתן "פרוע" ואף לפגיעה בציפיות של משתתפי התמחרויות לכך שהדברים ייפוקחו בזמן אמת ע"י ראש ההוצאה לפועל) (פס"ד שלום ת"א 25.8.08 ת"א 57169/06). 295
- בית המשפט מאשר החלטת ראש ההוצל"פ לדחות בקשה לתיקון/שינוי פרטי רוכש נכס מקרקעין בהחלטת אישור המכר, למרות שבהסכם המכר (שאושר) נרשם שהנכס נרכש ע"י חברה בע"מ מסוימת וספציפית בתוספת המילים "בעצמה ו/או בעבור אחרים" ולמרות שהעסקה כבר דווחה לרשויות המס ובוצע כבר תשלום מס ע"י המערערות (שאינן הרוכש הרשמי). בית המשפט מתייחס לתיקון המבוקש כמהותי ולא כטכני, ולמעשה, כבקשה לבטל את אישור המכר לחברה הספציפית. בית המשפט קובע שזהות הזוכה בהתמחרות (ובפרוטוקול ההתמחרות אין כל ביטוי וסימן לזהות רוכשים אחרים/נוספים), בעיסקת מקרקעין, היא עניין מהותי, ואישור מכר של נכס מקרקעין חייב לכלול שם מפורש וברור, ו"אין ליתן אישור למכירת נכס ליישות משפטית נוספת, הסמויה מן העין". מעבר לכך בית המשפט קובע כי נסיון המערערות לקבוע, בדיעבד, זהות של רוכשים חדשים, מבלי שהללו השתתפו בהליך ההתמחרות, הוא נסיון הנגוע בחוסר תום לב. (פס"ד מיום 23.10.08 של בימ"ש מחוזי ת"א ב-בר"ע 2073/07 משולם לוינשטין הנדסה וקבלנות בע"מ נ' ח.מ.מ חוטים מוליכים בע"מ). 320
- בימ"ש, בפסק דין מקיף, יסודי ורחב יריעה, מחייב כונס נכסים שמונה בתיק הוצאה לפועל (למימוש משכון לטובת בנק למשכנתאות) לפצות רוכשי נכס בגין נזקים גדולים ושונים שמקורם בחבלות שנגרמו לנכס עובר לפינויו ע"י החייבים (באופן שבו נמסר בפועל לרוכשים נכס בלתי ראוי לשימוש ושונה מאוד מן המימכר עליו התחייב הכונס בהסכם המכר) וכן שמקורם בכך שהכונס לא השלים רישום העברת הזכויות ע"ש הרוכשים בניגוד להתחייבותו לכך בהסכם המכר ולמרות שהדבר היה באפשרותו (היה קושי רישומי שנבע מכך שע"ש החייבים בתיק ההוצאה לפועל היתה רשומה הערת אזהרה בלבד, ועל הכונס היה לנקוט בהליך מתאים להעברת הזכויות בנכס תחילה ע"ש החייבים). ביהמ"ש קובע כי כונס הנכסים ערך פרוטוקול התמחרות מגמתי, שלא נתן ביטוי מלא ואותנטי לדברים החשובים שנאמרו במהלך ההתמחרות בכל הנוגע לחבלה האפשרית העתידית בנכס עובר לפינויו (פס"ד מיום 15.3.09 של בימ"ש מחוזי ירושלים ת.א. 3283/01 אלון זולברג ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח'). 371
- בימ"ש מאשר החלטת רשמת ההוצאה לפועל שביטלה הליכי המכר (לא אושר מכר והיתה הצעה זוכה בהתמחרות), תוך קביעה שהזוכה והחייב רשאים בכל שלב משלבי הכינוס (אף לאחר חלוף מועד 90 הימים מיום מינוי הכונס לתפקידו) להתפשר ולהגיע להסדר חוב, שמייתר הצורך במכר של הנכס ובמימושו בפועל. בימ"ש חוזר על ההלכה לפי לזוכים בהתמחרות אין בשלב זה (שבו טרם אושר המכר) אינטרס הסתמכות, ומכל מקום זכות הזוכה והחייב (להגיע להסדר חוב כאמור) גוברת על זכות הרוכשים הפוטנציאליים (פס"ד מיום 22.2.09 של בימ"ש מחוזי נצרת בר"ע 146/08 קרמר נ' שרמן). 379
- בימ"ש מקבל ערעור של זוכה בהתמחרות על החלטת רשם ההוצאה לפועל לערוך התמחרות חוזרת נוכח שתי הצעות לשיפור ההצעה הזוכה בהתמחרות, תוך שבימ"ש נותן בכורה ל"כיבוד עקרונות ההגינות, הציפיות, תום הלב, הסופיות ואף השיוויון המתבקשים מתהליך התמחרות המתבצע במסגרת הליכי מימוש נכסים בהוצאה לפועל". בימ"ש קובע, כי, בנסיבות כאלה (שבהן הוצעה במהלך הדיון בבר"ע אף הצעת משופרת שלישית, המשפרת התמורה בכ- 6.5% ושהוצעה כארבעה חודשים לאחר ההתמרות), "החלטה אחרת..משמעה יהיה איון כמעט מוחלט של מוסד ההתמחרות בהליכי מימוש נכסים, שכן לא יהיה לדבר סוף לא מבחינת המועד ואף לא מבחינת שוליות ההפרשים שבהצעות." (פס"ד מיום 2.6.09 של בימ"ש מחוזי ב"ש בר"ע 553/09 מילה גור נ' עו"ד בלפור קויתי, כונס נכסים). 388
פיקוח על מחיר הנכס כאשר כונס הנכסים מבקש לאשר את המכר
- בית המשפט של פשט"ר המפקח על כונס הנכסים לא אישר לכונס הנכסים למכור דירת מגורים במחיר שהיה נמוך ממחיר הדירה המוערך בשוק החופשי, למרות שיתרת החוב לבנק בעל המשכון גבוהה ממחיר הדירה המירבי המוערך. בית המשפט מדגיש בהנמקתו את ההפרש הגדול (כ- 20%) בין מחירי הדירות, ומשתמע שבית המשפט סבור שאת הדירה, שהתפנתה בינתיים, ניתן וצריך למכור (כפנויה ולא במימוש מהיר) במחיר גבוה יותר (החלטה מחוזי ב"ש 15.1.07 בש"א 3495/06, פש"ר 9304/03). 3
- מחובת ראש ההוצאה לפועל לבחון את סבירות המחיר המוצע בטרם ייאשר המכר, גם אם לא נפל כל פגם בהליכי המכר וגם אם החייבים התחייבו מפורשות בעבר להסכים למכר ולשתף פעולה ולא להתנגד (החלטה עליון 7.10.03 רע"א 4131/02 + רע"א 4584/02). 305
- בימ"ש מנתח באופן יסודי את מצב הדברים ואח"כ מאשרר מכר, חרף כך שהמחיר שהושג בו נמוך משווי הנכס לפי הערכת השמאי, והכל בנסיבות העניין ובשים לב למצב הנכס והליכי הכינוס. מדובר בהליכי המשך להחלטת העליון הנ"ל בר"ע 4132/02+4584/02 (החלטה עליון 10.8.05 רע"א 3704/04). 306
שמאות מעודכנת
- כך נפסק בעליון לגבי חובת קבלת שמאות מעודנת: "הדרך הראויה לכונס הנכסים לילך בה היא לדאוג לקבלת שמאות מעודכנת של נכס העומד למכירה במסגרת הכינוס...המטרה בקבלת שמאות מעודכנת היא להאיר את עיני בית המשפט וכן את עיני כונס הנכסים, כדי שיוכלו לחתור להשגת המחיר המתאים והראוי ביותר בנסיבות המקרה... כונס הנכסים יקבל פטור מחובות אלה, מאת מי שמינהו לתפקיד, רק במצבים חריגים " (פס"ד של בית המשפט העליון מיום 1.7.93 ב-רע"א 2077/92 שלדון נ' ראובן רייף, עו"ד). 311
- מטרתה של שומה היא לתת בידי כונס הנכסים אמת מידה אובייקטיבית ביחס לשווי הנכס, בטרם ביצוע מכירת הנכס, כדי שבעזרתה יוכל כונס הנכסים לדעת בכמה למוכרו. נפסק, כי כונס נכסים שמוכר מבלי שהיתה בפניו מראש שומה הינו רשלן ויש בכך גם כדי לפגוע בזכות החייב (פס"ד מחוזי חיפה 10.5.06 ע"א 1498/05). 24
- דוגמא למקרה שנדון גם בעליון, שבו אושר מכר בהוצאה לפועל, למרות פער עצום בין חוות דעת שמאים לבין מחיר ההצעה הזוכה (פחות מ-50% מהשומה) ולמרות שלא ניתן הסבר של ממש לסיבת הפער הזה. עולה מפסה"ד, כי בהיעדר כל אינדיקציה על פגם שנפל בהליכי המימוש וההתמחרות ובהינתן העובדה שהחייב דווח על כל שלבי המימוש וניתנה לו הזדמנות (אותה לא ניצל) להגיב/לפעול, אין די בעצם הפער הנ"ל כדי לפגום בכשרות עיסקת המכר (החלטה עליון 20.7.04 רע"א 4891/04). 70
- העליון מאשרר החלטות המחוזי וראש ההוצאה לפועל ופוסק, כי כונס הנכסים פעל כשורה ובאופן ראוי, כאשר הזמין שומה עדכנית משמאי אחר (שהשומה על פיה היתה נמוכה משומת השמאי הראשון), 4 חודשים לאחר קבלת השמאי הראשון, וזאת בנסיבות התיק שבהן השמאי השני הכיר טוב יותר את האזור הרלוונטי וכאשר היו אינדיקציות ברורות על כך שיש קושי במכירת הנכס. בסופו של יום, בית המשפט קובע שהמחיר שהושג ע"י כונס הנכסים הוא מחיר ריאלי וראוי. נדחתה טענת החייב לפגם בהליך בנסיבות אלו, וזאת גם בשים לב לכך שניתנה לחייב הזדמנות להביא רוכש מטעמו או לפדות הנכס, והוא לא עשה זאת (החלטה עליון 14.1.04 רע"א 5609/03). 198
- העליון מאשר החלטת המחוזי לחייב שמאי בחלק מן הנזק שנגרם לחייבים בכך שדירתם נמכרה בהליכי כינוס בהוצאה לפועל במחיר נמוך בהרבה משוויה הנכון, בשל חוות דעת שמאי רשלנית (בחוות הדעת, שנערכה ללא ביקור בתוך הדירה!! עקב אי-שיתוף פעולה מצד החייבים, נרשם שהדירה בעלת 2 חדרים, כאשר בפועל היו בה 3 חדרים, ובעלת שטח קטן משמעותית מזה שבפועל). בימ"ש מטיל אמנם אשם תורם גדול על החייבים עצמם (70%), בשל סירובם לשתף פעולה בהליכי ההוצאה לפועל, אך עדיין קובע שאין בכך כדי להכשיר התנהגות בלתי מקצועית מצד השמאי. מעניין לציין, כי הערכאה הדיונית מצאה גם את הכונס כרשלנן (אם כי זה לא חויב בנזק בשל קביעת אשם תורם של 100% ע"י החייבים), אך המחוזי והעליון ניקו את הכונס מהרשלנות (החלטה עליון 18.2.09 רע"א 6248/08 רן וירניק נ' יוסף שיינברג). 359
פירסום הזמנה להציע הצעות
- כך נפסק לגבי חובת פירסום הזמנה להציע הצעות: "הדרך הראויה לכונס הנכסים לילך בה היא...וכן לפרסם מודעה מתאימה בדבר הזמנה להציע הצעות לרכישת הנכס...המטרה העיקרית בפירסום הזמנה להציע הצעות היא לגרום לכך שמציעים רבים ככל האפשר יתחרו על רכישת הנכס, וכן כדי שתינתן לציבור הרחב הזדמנות שווה להשתתף בתחרות זו. כונס הנכסים יקבל פטור מחובות אלה, מאת מי שמינהו לתפקיד, רק במצבים חריגים" (פס"ד של בית המשפט העליון מיום 1.7.93 ב-רע"א 2077/92 שלדון נ' ראובן רייף, עו"ד). 311
- ביהמ"ש מבהיר את מעמדה המשפטי של "הזמנה לציבור להציע הצעות לרכישת הנכס" כ"הצעה" בהתאם לדיני החוזים, שרק ב"קיבול" שלה ע"י כונס הנכסים משתכלל חוזה מכר מחייב (פס"ד מיום 15.3.09 של בימ"ש מחוזי ירושלים ת.א. 3283/01 אלון זולברג ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח'). 371
תניית "AS IS" בהזמנת הצעות רכש ובהסכמי מכר
- בימ"ש, בפסק דין מקיף, יסודי ורחב יריעה, מחייב כונס נכסים שמונה בתיק הוצאה לפועל (למימוש משכון לטובת בנק למשכנתאות) לפצות רוכשי נכס בגין נזקים גדולים ושונים שמקורם בחבלות שנגרמו לנכס עובר לפינויו ע"י החייבים (באופן שבו נמסר בפועל לרוכשים נכס בלתי ראוי לשימוש ושונה מאוד מן המימכר עליו התחייב הכונס בהסכם המכר) וכן שמקורם בכך שהכונס לא השלים רישום העברת הזכויות ע"ש הרוכשים בניגוד להתחייבותו לכך בהסכם המכר ולמרות שהדבר היה באפשרותו (היה קושי רישומי שנבע מכך שע"ש החייבים בתיק ההוצאה לפועל היתה רשומה הערת אזהרה בלבד, ועל הכונס היה לנקוט בהליך מתאים להעברת הזכויות בנכס תחילה ע"ש החייבים). חשוב לציין ולהדגיש, כי ביהמ"ש דוחה את טענת ההגנה העיקרית של הכונס, לפיה התנאי החוזי המפורש שסוכם בינו לבין הרוכשים – תנאי לפיו מדובר במכר " AS IS" ותנאי מפורש בהסכם המכר הפוטר את הכונס מכל אחריות – פוטר את הכונס מאחריות בנסיבות המקרה הנדון. בימ"ש מזכיר את הדין הכללי לגבי תנאי מקובל כזה במכר ע"י כונסי נכסים (תנאי המחייב את הרוכש מהכונס לבצע בדיקה מקיפה ויסודית של נשוא המכר, על כלל מאפייניו, בטרם יהפוך לרוכש ממש) וקובע שתנאי פטור זה כפוף לחובות תום הלב, ההגינות והגילוי המוגברות החלות על כונס נכסים ככזה, כאשר במקרה הנדון, כך קובע ביהמ"ש, הכונס הפר חובות אלו כלפי הרוכשים, בכך שדאג אך ורק לאינטרס של הבנק הזוכה ובכך שלא דאג לרוכשים ולא התריע בפניהם בכל הנוגע להרס הצפוי מראש בנכס עובר לפינוי הנכס ולמסירת החזקה בו לידי הרוכשים. ביהמ"ש קובע גם, שהתנאי החוזי המקובל הנ"ל מוגבל למועד כריתת הסכם המכר, כאשר במקרה הנדון העובדות הרלוונטיות שחויבו בגילוי מטעם הכונס נולדו לאחר כריתת הסכם המכר. ביהמ"ש קובע שעל הכונס במקרה הנדון היה להבהיר לכל הרוכשים הפוטנציאליים כבר במועד ההתמחרות העובדות הרלוונטיות לגבי הקשיים והסיבוכים הצפויים, וכן לערוך לאחר מכן בדיקת שטח בנכס והפגין אדישות נוכח סיכון צפוי של גרימת נזק לנכס עובר לפינויו. כמו כן נקבע שעל הכונס היה לגלות מעורבות בכל הנוגע להסכמי המשכון המיוחדים שבנדון, שהתיימרו לפצל הנכס לחלקים ושהיו צפויים לעורר קושי בביצוע עסקת המכר. בנוסף, ביהמ"ש מבהיר את מעמדה המשפטי של "הזמנה לציבור להציע הצעות לרכישת הנכס" כ"הצעה" בהתאם לדיני החוזים, שרק ב"קיבול" שלה ע"י כונס הנכסים משתכלל חוזה מכר מחייב (פס"ד מיום 15.3.09 של בימ"ש מחוזי ירושלים ת.א. 3283/01 אלון זולברג ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח'). 371
התקשרות כונס עם מתווך דירות
- בית המשפט סוקר ההלכה והדין הכלליים הנוהגים, לפיהם תנאי הכרחי לזכאות של מתווך לדמי תיווך הוא מילוי טופס הזמנה מסודר הכולל כל פרטי הנכס. במקרה הנדון נדחתה תביעת מתווכים לדמי תיווך בהיעדר טופס כזה (החלטה מיום 14.12.08 של בימ"ש מחוזי בירושלים ב-בר"ע 663/08 מתי פרג'י נ' עו"ד גיל אפרתי). 340
- בימ"ש קובע שמתווכת הדירות במקרה הנדון חרגה מתפקידה ולא שימשה כמתווכת דירות מטעם רוכשי הנכס מאת הכונס, הן בכך שלא החתימה את הרוכשים על כל הסכם תיווך כמתחייב בחוק והן בכך שביצעה פעולה משפטית (דבר אסור ע"פ חוק) מטעם הרוכשים, בכך שהשתתפה בהתמחרות והציעה במהלכה (בשם הרוכשים) הצעת רכישה של הנכס. בימ"ש קובע כי "המתווכת" פעלה במקרה הנדון כשלוחה של המציע (הרוכש הפוטנציאלי) ולא כמתווכת דירות (פס"ד מיום 15.3.09 של בימ"ש מחוזי ירושלים ת.א. 3283/01 אלון זולברג ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח'). 371
דו"ח כונס נכסים
- נפסק, כי על כונסי נכסים חלה חובה מוחלטת לאמת את הדוחות אותם הם מגישים בתצהיר, כדרישת תקנה 86 (ב) לתקנות ההוצאה לפועל, ואסור ע"פ דין לכונס להגיש דוח שאינו מאומת בתצהירו. הרציונל של דרישת התצהיר הוא רגישות תפקידם של הכונסים. עוד נפסק, כי גם החובה ע"פ תקנה 86 (א) לתקנות ההוצאה לפועל להגיש דוח כונס על פעולותיו עם סיום תפקידו, גם חובה זו מוחלטת, ולא מספיקה החלטה של ראש ההוצאה לפועל לשחרור הכונס מתפקידו כדי לבטל חובה זו (פס"ד מחוזי ירושלים 4.7.04 ע"א 2546/01). 239
- בית המשפט מבטל דוח שאושר ע"י ראש ההוצאה לפועל, הן לאור העובדה שראש ההוצאה לפועל אישר הדוח מבלי לתת לחייבים זכות לעיין בדוח ולהגיב עליו והן משום שהדוח לא ברור ומפורט וממוסמך מספיק. בית המשפט נותן רשימת הוראות מפורטות להכנת דוח מתאים חדש (פס"ד מחוזי חיפה 16.11.06 בר"ע 621/06). 5
הוצאות כינוס נכסים
- על כונס הנכסים לפנות בבקשה לקבלת הוראות בטרם הוציא הוצאות הכינוס, ואם לא עשה כן אלא פנה בדיעבד בבקשה לאשרן, ייאושרו ההוצאות שהיה הכרח להוציאן ושהינן סבירות, כאשר לגבי הוצאות מימון שנדונו בפסה"ד (הוצאות שאותן שילם החייב לבנק הזוכה שמטעמו מונה לשם העמדת אשראי לפעילות כונס הנכסים) אושרה ההחלטה שלא להכיר במחציתן, בשל הבעייתיות הכרוכה בהתנהלות זו מצד כונס הנכסים (פס"ד עליון 1.1.08 ע"א 4243/06). 215
- אין להכיר בחוקיותה של הוצאת כינוס, אפילו אם ראש ההוצאה לפועל אישר הוצאתה, אם הוצאה זו אינה מותרת ע"פ המסמך המבוצע בתיק ההוצאה לפועל (פסה"ד במקרה הנדון), כאשר בימ"ש מדגיש שאישור כזה שניתן ע"י ראש ההוצאה לפועל ניתן תוך חריגה שלו מסמכותו וכאשר עצם בקשת הכונס לאשר הוצאה כזו נעשתה גם היא תוך חריגה מהוראות צו הכינוס ופסה"ד המבוצע בתיק (פס"ד מחוזי ירושלים 4.7.04 ע"א 2546/01). 239
- בית המשפט קובע, כי הזוכה, בנק למשכנתאות, זכאי להחזר הוצאות פינוי הנכס מהחייבים, בנסיבות בהן כונס הנכסים פעל לפינוי הנכס בהתאם להוראות תקפות של ראש ההוצאה לפועל ושל הדין, כאשר החייבים גילו נכונות לתשלום פיגוריהם לזוכה (בנסיון למנוע הפינוי) רק באיחור (פס"ד מחוזי חיפה 13.4.08 ע"א 5116/07). 249
- בימ"ש מבטל החלטת ראש ההוצאה לפועל וקובע, כי כונס נכסים זכאי לכך שייאושרו הוצאות כינוס הנכסים, גם בטרם מאושר מכר הנכס, וזאת כדי שכונס הנכסים יוכל לקבל מימון ביניים להוצאות מאת הבנק הזוכה ולא ייאלץ לממן ההוצאות מכיסו, כאשר ע"פ נהלי הבנק הזוכה ניתן להוציא הוצאות רק לפי החלטה של ראש ההוצאה לפועל, ומכאן הצורך בהחלטות שוטפות לאישור הוצאות כינוס הנכסים (פס"ד של בימ"ש מחוזי בחיפה מיום 25.3.08 בתיק בר"ע 3169/08. לא פורסם). 254
- בימ"ש מותח ביקורת קשה על בנק זוכה ועל כונס נכסים מטעם הבנק, על כך ששילמו בדיעבד (לאחר השלמת המכר והעברת כספי התמורה לבנק, בכפוף לכתב שיפוי) חוב מס רכוש בסכום גדול, מבלי להודיע דבר לחייבים (הלווים בהלוואת המשכנתא) ומבלי לתת להם כל זכות תגובה ו/או אפשרות לשלם החוב בדרכם (דבר שהביא לריביות גבוהות). בימ"ש קובע שמדובר בהפרה של חובת הנאמנות מצד כונס הנכסים כלפי החייבים, ומקטין מהחוב את רכיב הריבית. הדברים נבחנו במסגרת תביעה כספית של הבנק נגד החייבים (פס"ד שלום חיפה 30.4.08 ת"א 7247/03). 264
- ביהמ"ש מותח ביקורת על כונס על כך שלא דאג לבקש אישור מראש מרשם ההוצאה לפועל לגבי הוצאות משמעותיות, אך חרף ביקורת זאת מבטל ביהמ"ש החלטה של רשמת ההוצאה לפועל שלא אישרה ההוצאות (הוצאות שמירה, אחזקה וחשמל) ומחזיר אליה הדיון הענייני בשאלת אישור ההוצאות בנסיבות (רע"צ (שלום ת"א) 35397-03-10 עו"ד רונן מטרי-כונס נכסים נ' עו"ד יצחק מלכו ומיכאל רוהר (לא פורסם, 10.5.10)). 612
אופן החזקת ושמירת ערך כספי קופת הכינוס
- ביהמ"ש פוסק, כי, ברגיל ובהיעדר הוראה אחרת של רשם ההוצאה לפועל, הכונס מחזיק הכספים בידיו (מפקידם בחשבון פיקדון בבנק) ולא מעבירם לגזברות ההוצאה לפועל. ביהמ"ש קובע כי הדבר גם רצוי כדי לאפשר יעילות בניהול הכספים (לצורך תשלום הוצאות כינוס שוטפות). ביהמ"ש מוסיף וקובע כי על הכספים בחשבון הפיקדון לשאת תשואה מקובלת, אך אין לחייב את הכונס להניב ריבית מסוימת. בהקשר זה יצוין כי ביהמ"ש ביטל החלטת ראש ההוצאה לפועל שהורתה שהכספים שבידי הכונס יישאו הפרדי הצמדה וריבית כדין דווקא (פס"ד מיום 9.6.09 של בימ"ש מחוזי חיפה עש"א 753/08 בנק דיסקונט נ' אברהם גוטמן ז"ל). 406
אישור/ביטול/שינוי הסכם מכר
- לראש ההוצאה לפועל יש סמכות, הן לאשר מכר והן לבטל מכר (במקרים מסוימים חריגים), אך אין לו סמכות לשנות הסכם שאושר על ידו. בית המשפט דוחה בקשת כונס לשנות, למעשה, את סכום התמורה שננקב בהסכם המכר ולהתאימו להסכם סמוי שנעשה בין הצדדים, במקביל להסכם בכתב. בית המשפט מציג בהרחבה הפסיקה והחוק הרלוונטיים (פס"ד מחוזי ירושלים 16.7.07 בר"ע 2412/06). 165
- העליון מאשר החלטת המחוזי הנ"ל (בר"ע 2412/06) תוך קביעה: "ויודגש, על חוזה המכר בין רוכש לכונס הנכסים חלים דיני החוזים ואין ראש ההוצאה לפועל מוסמך להורות על שינוי הוראות חוזה זה בהעדר הסכמת הצדדים. לא זאת, אף זאת, ככל שיש בהחלטתו של ראש ההוצאה לפועל משום שינוי הוראותיו של חוזה בר תוקף, הרי ששינוי זה נעשה בחריגה מסמכות ומשכך בטל הוא (החלטה עליון 28.8.08 רע"א 8268/07). 294
צו אישור מכר לפי סעיף 34 א' לחוק המכר
- העליון מאשרר החלטות המחוזי וראש ההוצאה לפועל שלפיהן ראש ההוצאה לפועל מוסמך להורות במסגרת הליכי מכר בהוצאה לפועל על מחיקת הערת אזהרה לטובת צד ג' (הערת אזהרה על משכנתא), בנסיבות בהן ברור שמעמדו של הזוכה, כבעל משכנתא בדרגה ראשונה, עדיף על פני צד ג' שלטובתו נרשמה ההערה (לאור הקדימות בזמן שבה נרשמה המשכנתא). בימ"ש קובע, כי זכותו של צד ג' תישמר ותבוא לידי ביטוי במסגרת חלוקת כספי המכר, בהתאם להכרעת ראש ההוצאה לפועל (החלטה עליון 13.4.97 רע"א 1611/97 איטח יהושע נ' רנד אבי. לא פורסמה). 370
- בימ"ש מאשרר החלטות המחוזי וראש ההוצאה לפועל שלפיהן ראש ההוצאה לפועל מוסמך להורות, במסגרת צו מכר פורמאלי לפי סעיף 34א' לחוק המכר, על מחיקת אזהרה לטובת צד ג', וזאת בנסיבות הבאות: נכס המקרקעין נמכר במסגרת תיק הוצאה לפועל שבו מומשה משכנתא בדרגה ראשונה שנרשמה לפני מועד רישום הערת האזהרה, כאשר צד ג' טוען, שבפועל ולמרות הרישום המירשם המקרקעין, זכויות צד ג' בנכס נוצרו לפני מועד רישום המשכנתא. העליון מזכיר בהסכמה ההלכה הנ"ל (רע"א 1611/97) ואומר כך: "על פניו חל הכלל לפיו אין בהערת האזהרה כדי למנוע את מימוש הנכס תוך מחיקתה והסעד לבעל הערת האזהרה יכול ויהיה בעיכוב חלוקת תמורת המכירה, כשם שנעשה בענייננו (ראו רע"א 1611/97 איטח נ' רנד (לא פורסם, 13.4.97))" (החלטה עליון 18.3.09 רע"א 1612/09 יגאל מסיקה נ' עו"ד ברינט יוסף-כונס נכסים). 372
- בימ"ש מנתח את הוראות סעיפים 34א + 34ב לחוק המכר וקובע, כי כאשר נכס נמכר בהוצאה לפועל הוא נמכר נקי ומטוהר מכל זכות והערה רשומים שמשמשות ערובה לחיוב כספי, ולכן מוסמך ראש ההוצאה לפועל להורות במסגרת צו אישור המכר לפי סעיף 34א לחוק המכר על מחיקת זכות או הערה כאלו, כאשר, לפי סעיף 34ב לחוק המכר, הזכות או ההערה עוברות לפדיון המכר, כך ששאלת זכותו של בעל זכות או הערה שנמחקו כאמור תתברר ע"י ראש ההוצאה לפועל במסגרת חלוקת כספי תמורת המכר על-פי טיב הבטוחות ועל-פי דיני הקדימה המהותיים, כאשר אם הזוכה בתיק ההוצאה לפועל הינו בעל משכנתא קודמת בזמן לזכות או להערה שנמחקו, גוברת זכות בעל המשכנתא בחלוקת הכספים (פס"ד מיום 20.2.06 בימ"ש מחוזי ירושלים בר"ע 815/05 בנק ירושלים בע"מ נ' מינהל מקרעי ישראל – מחוז ירושלים). 258
- ביהמ"ש דוחה טענה לפיה רשם ההוצאה לפועל לא היה מוסמך להורות על מחיקת הערות אזהרה על זכויות החייב (הערות האזהרה נרשמו לאחר מועד רישום המשכנתא) במסגרת אישור מכר במימוש המשכנתא, לפי סעיף 34א לחוק המכר. ביהמ"ש דוחה טענה לפיה מתקיים בנסיבות אחד מחריגי סעיף 34א לחוק המכר, תוך שנפסק שבעל הערת האזהרה אינו בעל זכות קניינית ולכן אין בצו הפורמאלי משום הכרעה בין בעלי זכויות קנייניות סותרות (רצ"פ 4400-02-09 מסיקה נ' ברינט (טרם פורסם, 23.8.09)). 522
- בימ"ש קובע, למעשה, כי אין לרשם ההוצאה לפועל סמכות להורות לרשם המקרקעין לרשום העברת זכויות בנכס מקרקעין ללא צורך באישור לטאבו בהתאם לסעיף 324 (א) לפקודת העיריות (נוסח חדש). נפסק, כי החובה להצטייד באישור כזה הינה עפ"י חוק וכי לא ניתן לשחרר מחובה זו במסגרת הליכי מכירת נכס בהוצאה לפועל (בר"ע 1440/98 (מחוזי חיפה) בנק כרמל למשכנתאות נ' עיריית חיפה. תק-מח 99 (2), 1957 (25.5.99)). 505
- ביהמ"ש מבהיר, כי במכר עצמי של דירת מגורים ממושכנת שמבוצע בשלב שלאחר מינוי כונס, אין מדובר במכר ע"י רשות לפי סעיף 34א' לחוק המכר (רע"צ 12305-09-09 (שלום ת"א) הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' לאון (טרם פורסם, 20.10.09)). 516
המצאת אזהרה והודעות לחייב בטרם מימוש הנכס
נקבע לגבי מקרה מיוחד שבו חייב עזב לחו"ל לבלי שוב ולא ידוע לאיזו ארץ ולא ניתן לאתרו, כי לראש ההוצאה לפועל מוקנית סמכות שבשיקול דעת לממש הנכס, מבלי להמציא האזהרה וההודעה לחייב בטרם מימוש ותוך הסתפקות ברישום העיקול בטאבו (פס"ד מחוזי ב"ש שופט ריבלין 18.9.96 בר"ע 5034/96). 78
