הגנת דירת המגורים (סידור חלוף ודיירות מוגנת)
- תוקף סעיף בשטר משכנתא/משכון שבו מוותר החייב (הלווה) על סידור חלוף (לפי ההסדר שלפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל)
- האם ויתור של חייב על סידור חלוף תופס גם לגבי בני משפחתו (לפי ההסדר שלפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל)
- פטור מסידור חלוף למרות היעדר סעיף פטור בשטר משכנתא/משכון (לפי ההסדר שלפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל)
- תוכן סידור חלוף שנקבע בהלכה הפסוקה (לפי ההסדר שלפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל)
- דיירות מוגנת לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר
- סוגיות מיוחדות
תוקף סעיף בשטר משכנתא/משכון שבו מוותר החייב (הלווה) על סידור חלוף (לפי ההסדר שלפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל)
- לראש ההוצאה לפועל יש סמכות לדון בתנאי הדיור החלוף, אך אין לו סמכות לדון בתוקף תנאי שטר המשכנתא בדבר פטור מדיור חלוף (פס"ד מחוזי ת"א 4.9.07 בר"ע 2015/06). 190
- לראש ההוצאה לפועל יש סמכות לדון בתנאי הדיור החלוף, אך אין לו סמכות לדון בתוקף תנאי שטר המשכנתא בדבר פטור מדיור חלוף (פס"ד מחוזי חיפה 17.9.07 בר"ע 828/06). 191
- לראש ההוצאה לפועל יש סמכות לדון בתנאי הדיור החלוף, אך אין לו סמכות לדון בתוקף תנאי שטר המשכנתא בדבר פטור מדיור חלוף. נפסק, כי כאשר בשטר המשכנתא נרשם פטור כזה, על ראש ההוצאה לפועל לתת למילות השטר נפקות מלאה, ואם החייב טוען אחרת, עליו לפנות בעניין לבימ"ש המוסמך (פס"ד מחוזי ת"א 21.7.08 בר"ע 2048/05). 270
- פס"ד עליון חשוב הדן באופן מקיף ויסודי בעיקר בהגנה של דיור חלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. נפסק, כי ההגנה שבסעיף אינה קוגנטית וניתן להתנות עליה, אולם כדי שיהיה להתנאה תוקף מחייב, על בעל המשכנתא לצאת ידי חובת גילוי רחבה בדבר ההתניה, באופן שבו הוא צריך לרשום במפורש בשטר המשכנתא את דבר ההתניה ולהבהיר היטב, ברישום בשטר המשכנתא וגם אולי על-פה, ללווה את זכותו לדיירות מוגנת ואת הויתור עליה. בית המשפט מדגיש, כי היקף חובת הגילוי הנ"ל משתנה לאור הנסיבות הקונקרטיות של כריתת שטר המשכנתא. כך, למשל, יש שוני בין בנק רגיל שנותן הלוואה לבין גוף (כמו המערערת) שנותן הלוואה חוץ בנקאית. וכך גם, למשל, שונה המצב כאשר הלווה מסתייע עובר לכריתת שטר המשכנתא בייעוץ משפטי או כאשר אין יתרון כלכלי או אחר למלווה על פני הלווה. חשוב לציין, כי בית המשפט קובע, שהמערערת שלפניו לא יצאה ידי חובת הגילוי הרחבה המוטלת עליה בכך שרשמה באופן טכני ומצומצם את החרגת ההגנה ובכך שבשטר המשכנתה כלולה הצהרה של עו"ד מטעם המערערת כי הסביר ללווה את מהות העסקה וזו הבינה אותה. נקבע כי על ההצהרה היה לכלול התייחסות מפורשת לעניין הגנת הסידור החלוף, ובכל מקרה דרושה שמיעת ראיות לצורך קביעה כי חובת הגילוי מולאה. בית המשפט עושה אבחנה בין הגנת ההוצאה לפועל לבין הגנת חוק הדייר, כאשר נראה שהאחרונה מומצמת יותר (פס"ד עליון 21.3.04 ע"א 9136/02 מיסטר מאני לישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח (3) 934). 77
- ריכוז הפסיקה הנוהגת בסוגיה, לפיה ניתן להתנות הסכמית על ההגנות שבחוקים הללו, ובלבד שההתניות נרשמות במפורש בהסכם. כמו כן, בפסה"ד מובא לשון הסכם ההלוואה של הבנק, כדי להציג את לשון ההתניות הנ"ל שהוכשרו בפסה"ד (פס"ד מחוזי חיפה 1.2.07 ה"פ 218/03). 2
- ניתן להתנות מראש בהסכם על תחולת הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בדבר סידור חלוף (פס"ד עליון 14.11.05 רע"א 8242/05). 11
- פס"ד תקדימי המבטל התניה תקפה של בנק על הגנת הדיור החלוף, לאור הרציונאל הסוציאלי של ההגנה ותוך קביעה שהמצב הנוהג בשוק לפיו כל הבנקים מבטלים למעשה את ההגנה, מבלי להביא בחשבון נתוניו האישיים של הלווה ומבלי להביא בחשבון הלוואות שניתנו מכספי המדינה, הינו מצב בלתי חוקי הנוגד את כבוד האדם ואת תקנת הציבור (פס"ד מחוזי חיפה 21.3.07 ה"פ 231/06). 139
- העליון מאשר את פסה"ד המחוזי וקובע, כי בהתאם להלכה המנחה בדבר תוקף ויתור על הגנות (ע"א 9136/02 מיסטר מאני לישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח (3) 934) "ויתור על הזכות לדיור חלוף יקבל תוקף רק אם נעשה במודע ובמפורש", וכי יסוד הויתור "המפורש" יכול להתקיים גם בהיעדר נספח להסכם משכון (שבו נרשם הויתור על הדיור החלוף) אך בהתקיים יפוי כוח (שבו כן נרשם הויתור על הדיור החלוף). העליון מציין גם את "שיקולי צדק ושכל ישר" בכך שהחייבת המערערת מחזיקה בבית המגורים היקר מזה שנים רבות ללא כל תשלום ותוך ניהול הליכים משפטיים רבים (החלטה עליון 8.2.09 רע"א 9797/08 כוכבה בן ברוך נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ). 352
- פסה"ד מנתח ומפרש את הוראות החוק ואת ההלכה הפסוקה ומגיע למסקנה, לפיה הבנק הזוכה מחויב בהעמדת דיירות מוגנת לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לאשת החייב המנוח, מאחר שהבנק לא יצא ידי הההוכחה כי הסביר ופירש לא לחייב המנוח ולא לאשת החייב את הוראות הפטור בשטר המשכנתא. מדובר היה במקרה שבו איש לא הסביר לשניים הנ"ל את משמעות סעיף הפטור הכללי והסטנדרטי (לא אנשי הבנק וגם לא רשם המקרקעין שבפניו נחתם שטר המשכנתא (התברר שרשמי המקרקעין לא נוהגים להסביר זאת). בימ"ש מזכיר את הוראות הרפורמה בהוצאה לפועל הרלוונטיות לנושא הסידור החלוף, וקובע, כי לפי הוראות חוק ההוצאה לפועל החדשות (שייכנסו לתוקף רק ביום 16.5.09) "נטל ההוכחה להראות כי החייב ויתר על ההסדר הקבוע בחוק, והסתפק בהסדר המצומצם יותר של שכירות לתקופה שלא תעלה על 18 חודשים – מוטל על שכם בעל המשכנתא (בדרך כלל הבנק). יהיה עליו להוכיח, לצורך תחולת ההסדר המצומצם של דיור חלוף, כי הוסברה לחייב משמעות הויתור בשפה ברורה המובנת לו" (פס"ד מיום 25.1.09 של בימ"ש מחוזי ת"א ה.פ. 156/07 אילנה וייסמן רובינא נ' בנק המזרחי בע"מ). 351
- העליון, במסגרת דיון בבקשת רשות ערעור (שהתקבלה) על גובה הערבות בה הותנה צו מניעה זמני לפינוי אדם מדירת מגוריו במסגרת הליכי הוצאה לפועל למימוש משכנתא, קובע, כי, כאשר החייב (הלווה/הממשכן) טוען שידע שאי-עמידתו בהסכם הלוואת המשכנתא יביא לפינויו מהדירה אך לא היה מודע לכך שבחתימתו על הסכם ההלוואה הוא מוותר על זכותו לדיור חלוף (חרף היותו אדם משכיל), הרי שיש עילה לשמוע ראיות בדבר היקף חובת הגילוי (לפי הילכת מיסטר מאני – ע"א 9136/02) ובדבר סעיף הוויתור בשטר המשכנתא, והכל בטרם יפונה החייב מהדירה (פס"ד עליון 26.3.09 רע"א 8010/08 אברהם פלקסר נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ). 365
- ביהמ"ש קובע כי, לכאורה (מדובר בהליך של צו מניעה זמני מפינוי החייבת מדירת מגוריה, הליך שבו הדברים נבחנים באופן לכאורי בלבד), יש ממש בטענת החייבת, לפיה לא הוסבר לה הדרוש לגבי ויתורה על הגנת הסידור החלוף ולפיה נוסח סעיף הפטור בשטר המשכון אינו עונה על הדרוש לפי ההלכה הפסוקה (החלטה מיום 4.6.09 של בימ"ש מחוזי ת"א ה"פ 1430/09 אליזבטה אברגימוב נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ). 390
- ביהמ"ש מקבל תביעה של חייבת לפס"ד שיצהיר כי מימוש המשכנתא כפוף לזכותה לדיירות מוגנת וכי אין תוקף לסעיף הפטור בשטר המשכנתא לאור נוסח הסעיף הלא מספיק ולאור אי-מתן הסברים על הפטור לחייבת. יצוין, כי בפסה"ד מובאים שני נוסחים שונים של אותו בנק למשכנתאות (אחד לא מספיק והשני מספיק לכאורה) של סעיף הפטור בשטר המשכנתא. עוד יצוין, כי ביהמ"ש קובע כי כדי להכניס תיקון (לטובת הבנק) בנוסח סעיף הפטור בשטר המשכנתא, נדרש מהבנק לקבל מהחייב הסכמה מפורשת ומיוחדת לתיקון זה עובר לתיקון, ולא ניתן לבצע תיקון כזה אגב תיקון אחר בשטר המשכנתא וללא הסכמה כאמור (פס"ד מיום 29.7.09 של בימ"ש שלום ת"א ה"פ 200860/08 חיה ברזילי נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ). 391
- ביהמ"ש דוחה תביעת חייבים להצהיר על היעדר תוקף לסעיף ויתור על סידור חלוף בשטר משכנתא, תוך ניתוח מעמיק של הוראות החוק וההלכה הפסוקה בעניין. ביהמ"ש עומד על הדומה והשונה בין הילכת מיסטר מאני (הדנה במלווה חוץ-בנקאי) לבין ההלכה לגבי מלווה בנקאי. ביהמ"ש קובע כי במקרה הנדון עמד סעיף הפטור בנדרש לפי ההלכה הפסוקה וכן כי הוכח שאנשי הבנק הסבירו לחייבים משמעות סעיף הפטור. ביהמ"ש גם נותן משקל לנסיבות נטילת הלוואת המשכנתא ולמיהות הלווים (פס"ד מיום 26.8.08 של בימ"ש מחוזי ת"א ה.פ. 385/07 בדוסי ששון (אמנון) נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ). 401
- ביהמ"ש דוחה את טענת התובעים לפיה תניות הויתור על סידור חלוף בטלות, תוך קביעה שסעיפי הויתור במסמכי ההלוואה והמשכנתא תקפים ומספיקים ושהתובעים היו מודעים למשמעותם. ביהמ"ש מנתח את הוראות החוק והפסיקה. ביהמ"ש עומד על המבחנים שנקבעו בפסיקה לצורך מענה לשאלת תוקף תניות הויתור. יצוין, כי ביהמ"ש מפרש את הוראות סעיף 56(ד) לחוק המתקן (תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל) ואומר כי נטל השכנוע לפי הסעיף מוטל על החייב ולא על הזוכה (ת"א 830/07 (מחוזי חיפה) מזרחי נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (טרם פורסם, 11.8.09). 508
- ביהמ"ש מקבל בקשת חייבת לסעד זמני של עיכוב הליכי מימוש משכנתא, תוך קביעה לכאורית בדבר פגמים שנפלו באופן החתמת המבקשת על מסמכי המשכנתא, פגמים המעלים ספק בדבר מודעותה לתוכן ולמשמעות המסמכים (ה"פ 1839/09 (מחוזי ת"א) בלאו הוד נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (טרם פורסם, 29.12.09)). 509
- ביהמ"ש מקבל תביעה לסעד הצהרתי בדבר בטלות משכנתא ובדבר היעדר תוקף לסעיפים בשטר המשכנתא העוסקים בויתור התובעת על סידור חלוף. ביהמ"ש מנתח הראיות וקובע כממצא, כי לא הוסבר לתובעת הדרוש עובר לחתימת הסכם המשכנתא וכי איש מטעם הבנק למשכנתאות לא הסביר לה הדרוש. יצוין, כי ביהמ"ש קובע שאת חובת הבנק להסביר לתובעת את זכותה לדיירות מוגנת או סידור חלוף במקרה של מימוש הנכס אסור לבנק להעביר לאחר, ועל הבנק לקיימה בעצמו (ת.א. 2568/06 (מחוזי ת"א) כהן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (טרם פורסם, 5.11.09)). 510
- ביהמ"ש מקבל תביעה לסעד הצהרתי בדבר בטלות משכנתא ובדבר היעדר תוקף לסעיפים בשטר המשכנתא העוסקים בויתור התובעת על סידור חלוף, למרות קביעה שהתובעת חתומה על המסמכים וחזקה שהיא מבינה אותם ובשים לב לקביעה שהבנק למשכנתאות לא יצא ידי חובת הסבר וגילוי הדרוש (הבהרת הסיכונים הכרוכים בחתימה על המסמכים) (ת.א. 1166/07 (מחוזי ת"א) נויברג נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם, 2.9.09)). 511
- ביהמ"ש מקבל תביעה לסעד הצהרתי בדבר בדבר היעדר תוקף לסעיפים בשטר המשכנתא העוסקים בויתור התובעת על סידור חלוף, תוך קביעה שהבנק למשכנתאות לא יצא ידי חובת ההסבר בנסיבות. ביהמ"ש מחזיק כנגד הבנק, מבחינה ראייתית, את העובדה שאיש מהצדדים לא הזמין לעדות את עוה"ד שבפניו חתם התובע על הסכם המשכנתא (ה"פ 710/08 (מחוזי ת"א) פלסקר נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (טרם פורסם, 24.9.09)). 512
- ביהמ"ש מבטל הוראה בשטר המשכון בדבר פטור מהענקת דיירות מוגנת ודיור חלוף, לאחר שביהמ"ש שמע ראיות כל הנוגעים בדבר והשתכנע שהבנק לא יצא ידי חובת הבהרת משמעות סעיף הפטור. ביהמ"ש אומר בהקשר זה הדברים הבאים: "יוצא אפוא כי על הבנק מוטלת החובה שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום של הויתור על הזכות האמורה אלא עליו להוסיף ולהבהיר בעל פה או במסמכים מפורטים וברורים אודות קיומה של הזכות ואודות הויתור עליה וכן נפקות הויתור על הזכות". וביהמ"ש אף נותן המלצה לפעולה: "מן הראוי כי הבנק ישקול לנסח מסמך נפרד לגבי ויתור על זכות לדיור חלופי ולהחתים עליו את הממשכן, בנפרד משטר המשכון, באופן אשר יבטיח את חובת ההסבר המתחייבת". (ת"א (מחוזי ב"ש) 4020/05 עמר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, 6.8.08)). 600
- ביהמ"ש פוסק, כי ההסבר בעל-פה שיש ליתן לגבי סעיף פטור בשטר משכנתא לגבי הגנת סידור חלוף שונה בתוכנו מזה שלגבי הגנת דיירות מוגנת. במקרה הנדון ביהמ"ש קבע כעובדה כי עוה"ד שהסביר לחותמים על שטר המשכנתא הזהיר אותם כי הם עלולים להיזרק מהבית, אך הסבר זה מספיק לצורך שלילת הגנת הדיירות המוגנת אך אינו מספיק לצורך שלילת הדיור החלוף. ביהמ"ש קובע גם, כי הלכת העליון בעניין "מיסטר מאני" (ע"א 9136/02) חלה גם כאשר לא מדובר בבטוחה להלוואה (ת"א (מחוזי מרכז) דקר נ' עזבון המנוח פומרנץ (לא פורסם, 24.5.10)). 604
- ביהמ"ש כי יש תוקף לפטור מהענקת דיירות מוגנת אך אין תוקף לפטור מהענקת סידור חלוף, וזאת משהוכח כי הובהר לחייבים שייפונו מדירת המגורים, אך כשייפונו תינתן להם דירה חלופית. בנוסף, נקבע כי אין תחולה לדיירות מוגנת לאור הלכת פרמינגר (ע"א 3295/94) מאחר שבמועד מימוש המשכון (שהוא המועד הקובע לבחינת שאלת תחולת הלכת פרמינגר!) הזכויות בדירה לא היו רשומות ע"ש החייבים בטאבו. ביהמ"ש דוחה טענת התיישנות, למרות שחלפו יותר משבע שנים מאז חתימת הסכם המשכון ועד להגשת התביעה ולאור קביעת ביהמ"ש שמועד היווצרות העילה הוא מועד פתיחת תיק מימוש המשכון. ביהמ"ש מאזכר ומיישם ההלכה שהחילה את הלכת "מיסטר מאני" (ע"א 9136/02) על מימוש משכנתא לטובת בנק למשכנתאות. ביהמ"ש סוקר את ההלכה הפסוקה והספרות שדנו בשאלת מתן תוקף לסעיפי הפטור שבנדון (ת"א (שלום ת"א) 63511/07 חלפי נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (לא פורסם, 3.5.10)). 606
האם ויתור של חייב על סידור חלוף תופס גם לגבי בני משפחתו (לפי ההסדר שלפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל)
- בפס"ד חשוב ורחב יריעה, שבו נידונים הסדרים רבים הנוגעים להסכם הלוואת משכנתא סטנדרטי, קובע ביהמ"ש, תוך פרשנות תכליתית של הוראות סעיף 38(א)+(ג) לחוק ההוצאה לפועל, כי ויתורו של חייב על סידור חלוף הוא ויתור אישי בלבד, ולא מחייב את בני משפחתו הגרים עימו, הזכאים גם הם לסידור חלוף בזכות עצמם (בכפוף לויתור מקביל ונפרד של קרוב משפחה בגיר של החייב, שגם הוא בעל תוקף עקרוני מחייב). ביהמ"ש סוטה מההלכה שנפסקה ע"י בית המשפט המחוזי בת"א (מפי השופט דוד בר אופיר) בפס"ד מיום 29.1.93 בבר"ע 302/93 ובפס"ד מיום 12.6.03 בבר"ע 1688/03. בית המשפט רומז שראוי שבנקים למשכנתאות יבחנו אם ראוי ליתן הלוואות משכנתא לאנשים מאוכלוסיות חלשות, שעל יסוד בדיקה שנערכה לגביהם עלה חשש שהם יתקשו להחזיר את הלוואת המשכנתא. ביהמ"ש קובע שבית המשפט העליון טרם נדרש לסוגיה שבנדון. (פס"ד מיום 5.5.09 של בית הדין לחוזים אחידים בבית המשפט המחוזי בירושלים ב-ח"א 8002/02 המפקח על הבנקים, בנק ישראל נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ. פורסם באתרים משפטיים, סעיפים 115 – 135 לפסה"ד). 378
פטור מסידור חלוף למרות היעדר סעיף פטור בשטר משכנתא/משכון (לפי ההסדר שלפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל)
- לכאורה, בנק מממן שפודה משכון קודם שרובץ על הנכס (לצורך מתן הלוואה המובטחת במשכנתא) זכאי, ע"פ סעיף 14 לחוק המשכון, לפטור מהענקת דיור חלוף, פטור לו היה זכאי בעל המשכון הקודם שנפדה. בית המשפט לא קובע כך סופית ובמפורש, אך רומז לכך (פס"ד מחוזי ירושלים 14.6.07 בר"ע 3089/07). 147
- העליון יוצר חריג להילכת שטיינמץ וקובע, כי כאשר המוכר והלווה (החייב) מרמים את הבנק המלווה ויוצרים חוזה מכר למראית עין בלבד, כי אז, למרות שאין בנמצא שטר משכנתא (הכולל כמקובל תנאי פטור מדיירות מוגנת ומהעמדת סידור חלוף) בין המוכר לבין הבנק, רשאי הבנק לפתוח ישר תיק הוצאה לפועל למכירת הנכס עצמו, ולמוכר לא תוקנה הגנת דיירות מוגנת ו/או סידור חלוף (פס"ד עליון 29.1.03 ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן, פ"ד נז(2) 145). 363
- העליון קובע, לגבי סיטואציה טיפוסית של עסקה משולשת (מוכרי דירה-חייב קונה/לווה- בנק זוכה מלווה ובעל משכון על זכויותיו האובליגטוריות של החייב+בעל התחייבות מצד המוכרים לרשום משכנתא לטובת הבנק או להחזיר לו את כספי ההלוואה שקיבלו ממנו), כי בהיעדר קביעה שיפוטית פוזיטיבית מחייבת ותקפה לגבי פטור מסידור חלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, לא ניתן לפנות את המוכרים מהנכס, וזאת למרות קיומה של הכרעה שיפוטית מחייבת מקבילה, לפיה הבנק פטור ממתן הגנת דיירות מוגנת למוכרים לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. יצוין, כי הן המחוזי (שקיבל ערעור המוכרים על החלטת ראש ההוצאה לפועל לפנותם מן הנכס בסוברו שקיימת כבר הכרעה שיפוטית בדבר פטור מסידור חלוף) והן העליון (שאישר החלטת המחוזי הנ"ל, שקיבלה הערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל) לא קובעים אם המוכרים זכאים לסידור חלוף ואיזהו הפורום הנאות המוסמך לקבוע בשאלת זכאות זו. העליון מוצא לנכון להבהיר, כי הגנת הדיירות המוגנת נבדלת מהותית מהגנת הסידור החלוף, ולכן קיומו של פטור ביחס לדיירות מוגנת לא מקנה פטור גם מסידור חלוף. השופט גרוניס בעליון, שהסכים לפסה"ד, היפנה את תשומת הלב "לכך שאין זה מתקבל על הדעת שעיסקה כה שכיחה (מהסוג שבנדון), אשר אמורה להיות פשוטה, הופכת לעניין משפטי כה מסובך. הערה שלנו: הקושי המודגם היטב בפס"ד זה הוא קושי נוסף ומצטבר לקושי המתעורר במקרה עליו חלה הילכת "שטיינמץ", כלומר, גם לאחר שהבנק עובר את משוכת שטיינמץ ומקבל היתר לפעול למכירת הדירה, עדיין מתעוררות שאלות הדיירות המוגנת והסידור החלוף לטובת המוכרים, כאשר הם עדיין אלו המחזיקים ומתגוררים בנכס (פס"ד עליון מיום 19.2.09 ע"א 127/06 + רע"א 3691/06 בנק הפועלים בע"מ-משכן נ' לאה נגר). 350
- בימ"ש מיישם את הילכת שפרניק (רע"א 11913/04 שפרניק ואח' נ' טפחות בנק למשכנתאות בישראל בע"מ ואח' (טרם פורסם, 16.6.05) על המקרה הנדון וקובע, שהבנק הזוכה רכש הזוכה זכות קניינית ישירה בנכס, המאפשרת לו לרדת במישרין לנכס, ולממש את השעבוד (הקודם) שנפדה מכספו של הזוכה. מדובר ב"תחלוף משכנתא" מכוח סעיף 14 לחוק המשכון. יחד עם זאת, מאחר שהזוכה לא החתים את מוכרי הנכס (בעלי הנכס הרשומים) על פטור מסידור חלוף ע"פ סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, קובע בימ"ש שהרוכשים זכאים לסידור חלוף ולכן לא ניתן לפנותם ללא הסדרת סידור חלוף. יחד עם זאת בימ"ש מעורר לסיום אפשרות, שלפיה יוכל הזוכה בכל זאת ליהנות מהגנת הסידור החלוף, אם יוכיח שבהסכם המשכנתא (שנפדתה) עליו חתמו המוכרים הם ויתרו על סידור חלוף (פס"ד מיום 26.1.09 של בימ"ש מחוזי ת"א בר"ע 1967/07 עזרא קרמה נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ). 353
תוכן סידור חלוף שנקבע בהלכה הפסוקה (לפי ההסדר שלפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל)
- פס"ד חשוב ועקרוני שמפרט הקריטריונים לתוכן הסידור החלוף. ביהמ"ש מבקש בפסה"ד ליצור אחידות בקריטריונים "תוך שמירה על הבדלים הנובעים מהקשרים שונים ומנסיבות שונות המאפיינים כל מקרה ומקרה". בפסה"ד בוטלו החלטות ראש ההוצאה לפועל וביהמ"ש המחוזי (שאישר החלטת ראש ההוצאה לפועל) לפיהן נקבע תוכן סידור חלוף של תשלום 350$ (שכירות חודשית) למשך 3 שנים, תוך החזרת הדיון לראש ההוצאה לפועל לקביעה מחודשת של תוכן הסידור החלוף בהתאם לקריטריונים החדשים שנפסקו בפסה"ד. וזו רשימת הקריטריונים שנקבעה: "ברוח האמור בפסקי הדין שדנו בסוגיה ניתן למנות מספר קריטריונים לעניין הסידור החלוף. אין זו רשימה סגורה ומחייבת, אלא רשימה גמישה ומנחה:נ יש לבדוק את האפשרות להגיע לסילוק החוב בדרך פחות דראסטית ממכירת בית המגורים של החייב, את יכולת המשפחה להשיג קורת גג לאחר שדירתה תימכר; את מקורות הכנסתה ואת הרכוש והאמצעים העומדים לרשותה; את יכולתה להיעזר במקורות מימון חיצוניים לרכישת דירה אחרת; את גודל המשפחה ואת צרכיה ההווים והעתידיים; את הנסיבות האישיות המיוחדות של החייבים; את היחס בין גודל החוב שאמור להיגבות מדמי מכירת הדירה לעומת גובה הפיצויים או עלות הסידור החלוף שהחייב צריך לדאוג לו; את היחס בין סכום החוב שייגבה מתמורת הדירה לבין סכום העודף עד מלוא מחירה שיישאר בידי החייב לרכישת סידור חלוף. יש לתת את הדעת לכך שהסידור החלוף אינו חייב להינתן בדירה ב"עין" ואין הוא חייב להיות תואם את הדיור המוחלף על-ידיו, לא בגודלו, לא ברמתו ולא בטיב הזכות הנרכשת. האיזון בין שיקולים אלה ואחרים, כולם או חלקם, לבין זכותו של הנושה לגבות את חובו יקדמנו לקראת התוצאה הראויה בכל מקרה ומקרה." ראוי לשים לב לגישות השונות של השופטים שם לגבי הקריטריון הנוסף של משך זמן הסידור החלוף, ובמיוחד לגבי השאלה האם יש מקום לקבוע סידור חלוף לכל ימי חייו של החייב או לתקופה מקוצרת יותר (פס"ד עליון מיום 7.8.96 רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338). 377
- קריטריונים מנחים ליישומו של מנגנון הדיור החלופי: הצגת הפסיקה המנחה בעניין. עמידה על השיקולים השונים. במקרה נשוא פסה"ד נפסק שהאיזון הנכון הוא מתן דירה חליפית לחייבת לכל ימי חייה (פס"ד עליון מיום 31.7.06 רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית. לא פורסם.). 20
- נקבע, כי המועד לבירור טענת הדיור החלוף אינו מייד עם מינוי כונס הנכסים לתפקידו, אלא רק עם מימוש הנכס (פינוי ומכירה) (פס"ד מחוזי ת"א 10.1.08 בר"ע 2281/06). 234
- בימ"ש מציג באופן ברור ומפורט את הפרמטרים שבהם יש להתחשב בקביעת תוכן הדיור החלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. עוד קובע בימ"ש, כי העובדה שהחייבים ויתרו על זכותם לדיור חלוף במסגרת שטר משכנתא וכלפי הנושה המובטח אינה רלוונטית כאשר הנושה שמבקש לממש את הנכס (כונס נכסים שמונה מטעם נושה רגיל להגשת תביעה לפירוק שיתוף) הינו נושה רגיל. הויתור הנ"ל לא עובר בין הנושים (פס"ד שלום חיפה 15.5.08 ת"א 14983/02). 275
- בימ"ש נעתר לבקשת כונס נכסים (שמונה בתיק הוצאה לפועל מטעם נושה רגיל) לפירוק שיתוף בדירת המגורים, באופן שבו הדירה תימכר כפנויה. בימ"ש קובע את תכני המדור שעל כונס הנכסים לשלם לבת הזוג של החייב ולידיהם הקטינים, ע"פ סעיף 10א לחוק המיטלטלין (פס"ד שלום ירושלים 1.5.08 ת"א 7817/06). 277
- בימ"ש מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל בדבר תוכן הדיור החלוף שנקבע: תשלום סכום כסף המגלם שווי של שכירת דירה חלופית בעלות של 500 דולר לחודש למשך 7 שנים, בשים לב לנסיבות המקרה (פס"ד מחוזי ת"א 28.7.08 בר"ע 2540/05) 280
- העליון דוחה בקשת רשות ערעור על ההלכה הנ"ל (בר"ע 2540/05) בעניין משך הזמן שלגביו נקבע דיור חלוף, תוך שהעליון קובע ש"מדובר בתקופת זמן משמעותית הלוקחת בחשבון את זכותו של הנושה אך גם את צרכיו של המבקש ומאפשרת לו "מרווח נשימה" בו יוכל "לעמוד על רגליו" ולמצוא פתרון כזה או אחר למצוקתו". העליון מזכיר שבהלכה הפסוקה הקודמת בעליון (רע"א 7700/95 ו-רע"א 11152/05) לא נפסק שתמיד יש לקבוע דיור חלוף לכל ימי החייב (החלטה מיום 7.1.09 של העליון ב-רע"א 8764/08 דוד רביבו נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ). 339
- בימ"ש של פש"ר מיישם המבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה בדבר סידור חלוף, וקובע דרך אמצע בין בקשת החייב לבין בקשת הנאמן, תוך שבית המשפט מדגיש אלה: על חייב לעשות מאמץ לאיתור פתרון מגורים מעשי סביר; אין לאפשר לחייב שהתגורר בנכס יוקרתי להמשיך להתגורר בו, משיקולים כלכליים וגם משיקולים של מראית פני הצדק; חייב לא אמור לחפש לעצמו זכות בעלות בנכס חלופי, וראוי שייחפש גם דיירות מוגנת בנכס, שהיא זולה יותר; חייב ראוי שייחפש נכס באיזור לא יקר (החלטה מיום 14.12.08 של בימ"ש מחוזי בת"א ב-פש"ר 1853/06 עו"ד ארז חבר, הנאמן נ' יצחק אלקולומברי). 338
- ביהמ"ש דוחה תביעת חייבים להעניק להם דיור חלוף לפי סעיף 38 לחוק, לאור העובדה שלחייבים (או למצער לאחר מהם, והשניים קרובי משפחה) יש דירת מגורים נוספת, הגם שמתגורר בה צד ג' שהינו קרוב משפחתם של החייבים. ביהמ"ש מזכיר את הקריטריונים שנקבעו בהלכה הפסוקה (רע"א 7700/95 הנ"ל בעניין נגולה) ואת ההלכה לפיה כאשר החייב הוא בעל דירה נוספת אותה הוא משכיר הרי שיש לראותו כבעל אמצעים לדיור חלוף (החלטה עליון 4159/08. יצוין, כי החלטת עליון זו לא דנה במישרין בנושא הדיור החלוף, כי אם בשאלת זכות החייב לפדיון נטו ובעיכוב הליכי הפינוי, אך ניתן להסיק מהחלטה זו שעצם קיומה של דירה נוספת לחייב מלמדת שיש בידיו אמצעים לדיור חלוף) (פס"ד מיום 19.7.09 בימ"ש מחוזי ת"א ה"פ 591/08 פולידאן אשר נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ). 393
- ביהמ"ש מאשר החלטת רשם ההוצאה לפועל שקבע סידור חלוף בדרך של תשלום 36,000 ש"ח המבוסס על תשלום דמי שכירות של 4,000 ש"ח לחודש למשך 9 חודשים. יצוין, כי מדובר בנושה רגיל שמימש את דירת המגורים בהוצאה לפועל בעקבות עיקול על הדירה. עוד יצוין, כי ביהמ"ש קובע שעל החייב הנטל להציג מלוא השיקולים והנתונים הרלוונטיים לצורך קביעת תוכן הסידור החלוף, ואם החייב לא עושה זאת, רשאי רשם ההוצאה לפועל לקבוע את הסידור החלוף על סמך הנתונים החלקיים בתיק, על סמך הערכה כללית, על סמך ידיעה שיפוטית וגם על סמך העובדה שהחייב התגורר בדירה במשך 5 שנים מאז החלו הליכי הכינוס, ובכל אותו הזמן היה על החייב להיערך לשלב הפינוי הצפוי (רע"צ (שלום ת"א) 26466-02-10 חיננזון נ' א. חטר ישי, משרד עו"ד (לא פורסם, 13.4.10)). 607
דיירות מוגנת לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר
- פס"ד עקרוני ותקדימי הדן באופן מקיף במתח ובזיקה שבין הוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל לבין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, והקובע, בדעת רוב, כי הגנת הדייר המוגן שמוקנית בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר תינתן רק למי שרשום בטאבו כבעל הנכס או כחוכר שלו, ואילו כל מי שיש לו רק זכויות אובליגטוריות בנכס לא יהנה מהגנה זו, ויהנה רק מההגנה המצומצמת יותר של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל (דיור חלוף). בית המשפט ער לאילוץ שבפרשנות זו שלו והוא ער גם לכך שפרשנות זו מצמצמת מאוד את היקף תחולת הגנת הדייר המוגן שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (שכן הרבה מאוד נכסים בישראל לא רשומים בטאבו ול"בעליהם" אין זכות בעלות משפטית/קניינית בהם אלא רק זכות אובליגטורית/חוזית בהם), אך בית המשפט סבור שמדיניות משפטית ראויה ואיזון אינטרסים ראוי בין חייבים לנושים מצדיקים פרשנות כזו (פס"ד עליון מיום 6.2.97 ע"א 3295/94 הילכת "פרמינגר"). 236
- הצגת הפסיקה המנחה בעניין, שפירשה בצימצום את המקרים בהם ייהנו חייבים שדירתם נמכרת בהוצאה לפועל ממעמד של דיירים מוגנים ע"פ חוק הגנת הדייר. הפירוש המצמצם הנ"ל קובע, כי הסעיף חל רק על זכויות (בעלות או חכירה) שרשומות בלשכת רישום המקרקעין (פס"ד עליון 31.7.06 11152/05). 20
- בית המשפט מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל למכור נכס מקרקעין כפנוי (ולא כתפוס), למרות שמדובר במינוי כונס נכסים למימוש הנכס בתיק של נושה רגיל (להבדיל מנושה מובטח בעל משכנתא), למרות שהחייבת העלתה (אם כי רק באיחור ורק בפני בית המשפט) טענה של דיירות מוגנת לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (החייבת הינה קשישה המתגוררת בנכס) ולמרות שניתנו החלטות קודמות ע"י ראש ההוצאה לפועל שאישרו מכירת הנכס כתפוס, והכל בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, שבהן החייבת ניצלה לרעה את הרצון הטוב והממושך לאפשר לה למכור הנכס בעצמה ואח"כ למכור הנכס כתפוס, וטירפדה בחוסר תום לב כל נסיונות המכירה במשך שנים ובמקביל יצרה חובות נוספים, באופן שבו תמורת המכר של הנכס כתפוס לא תספיק עוד לכיסוי חובותיה הרבים ונדרש מיקסום של התמורה (פס"ד מחוזי ת"א 8.4.08 בר"ע 2058/07). 250
- בימ"ש מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל שלפיה, מאחר שזכויות החייבת בנכס הנדון רשומות על שם החייב בטאבו וע"פ הילכת פרמינגר הנ"ל (ע"א 3295/94), הרי שעל מכירת הנכס ע"י כונס הנכסים חל סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, מכוחו הופכת הדיירת לדיירת מוגנת, ולפיכך הנכס יימכר כתפוס. בימ"ש מותח ביקורת על המצב החוקי, וקורא לפרש את ההוראה המשולבת של סעיפים 14 + 33 לחוק הגנת הדייר כך, שתחולת ההגנה הרחבה של סעיף 33 תחול בצימצום, רק על נכסים שבנייתם הושלמה בשנת 1968 ואילו נכסים שבנייתם הושלמה לאחר שנה זו תחול ההגנה המצומצמת יותר של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. אך בימ"ש קובע שבפס"ד פרמינגר נבחנה פרשנות זו של החוק ונדחתה, ולכן בימ"ש אנוס לציית להילכת פרמינגר (פס"ד מחוזי חיפה 18.6.08 בר"ע 3018/08). 276
- ביהמ"ש מאשר החלטת ראש ההוצאה לפועל לפיה נדחתה בקשת חייב להכריז עליו כדייר מוגן לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. יצוין, כי מדובר בתיק הוצאה לפועל של נושה רגיל (להבדיל מנושה מובטח) שבו מונה ב"כ הזוכה ככונס, בעקבות עיקול זכויות החייב בדירת המגורים. נפסק, כי החייב לא זכאי ליהנות מדיירות מוגנת, לאחר שהוכח שהוא לא התגורר בפועל בדירה עובר להליכי הכינוס ולאחר שהוכח כי הדירה לא שימשה אותו למגורים כי אם לעבודה בלבד (החלטה מיום 19.7.09 של בימ"ש מחוזי ת"א בר"ע 2184/07 פפירבלט נ' בנק הפועלים). 392
- ביהמ"ש המחוזי מאבחן את ההלכה המחייבת הנ"ל של ביהמ"ש העליון (הלכת פרמינגר ע"א 3295/94) וקובע, כי, למרות הקביעה הכללית בעניין פרמינגר, כן תוענק לחייבת במקרה הנדון דיירות מוגנת לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר חרף כך שאין על שמה זכויות רשומות בלשכת רישום המקרקעין אלא זכויות חוזיות בלבד בנכס המקרקעין. ביהמ"ש משתית את האיבחון הנ"ל על כך, שבשונה מעובדות עניין פרמינגר, נכס המקרקעין בתיק זה הוא דל. הערה שלנו: מדובר באיבחון תקדימי שעלול ליצור אי-ודאות וחוסר יציבות בשאלה המשפטית שהוכרעה עקרונית וברורות בהלכת פרמינגר (ה"פ (מחוזי ת"א) וורשה נ' בנק מזרחי (לא פורסם, 20.6.10)). 603
- ביהמ"ש פוסק, כי ההסבר בעל-פה שיש ליתן לגבי סעיף פטור בשטר משכנתא לגבי הגנת סידור חלוף שונה בתוכנו מזה שלגבי הגנת דיירות מוגנת. במקרה הנדון ביהמ"ש קבע כעובדה כי עוה"ד שהסביר לחותמים על שטר המשכנתא הזהיר אותם כי הם עלולים להיזרק מהבית, אך הסבר זה מספיק לצורך שלילת הגנת הדיירות המוגנת אך אינו מספיק לצורך שלילת הדיור החלוף. ביהמ"ש קובע גם, כי הלכת העליון בעניין "מיסטר מאני" (ע"א 9136/02) חלה גם כאשר לא מדובר בבטוחה להלוואה (ת"א (מחוזי מרכז) דקר נ' עזבון המנוח פומרנץ (לא פורסם, 24.5.10)). 604
- ביהמ"ש כי יש תוקף לפטור מהענקת דיירות מוגנת אך אין תוקף לפטור מהענקת סידור חלוף, וזאת משהוכח כי הובהר לחייבים שייפונו מדירת המגורים, אך כשייפונו תינתן להם דירה חלופית. בנוסף, נקבע כי אין תחולה לדיירות מוגנת לאור הלכת פרמינגר (ע"א 3295/94) מאחר שבמועד מימוש המשכון (שהוא המועד הקובע לבחינת שאלת תחולת הלכת פרמינגר!) הזכויות בדירה לא היו רשומות ע"ש החייבים בטאבו. ביהמ"ש דוחה טענת התיישנות, למרות שחלפו יותר משבע שנים מאז חתימת הסכם המשכון ועד להגשת התביעה ולאור קביעת ביהמ"ש שמועד היווצרות העילה הוא מועד פתיחת תיק מימוש המשכון. ביהמ"ש מאזכר ומיישם ההלכה שהחילה את הלכת "מיסטר מאני" (ע"א 9136/02) על מימוש משכנתא לטובת בנק למשכנתאות. ביהמ"ש סוקר את ההלכה הפסוקה והספרות שדנו בשאלת מתן תוקף לסעיפי הפטור שבנדון (ת"א (שלום ת"א) 63511/07 חלפי נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (לא פורסם, 3.5.10)). 606
סוגיות מיוחדות
- בימ"ש קובע כי במקרה שבו נכס ממושכן נמכר בהוצאה לפועל ע"י כונס נכסים מטעם בעל המשכון, מבלי להעניק דיור חלוף בהתאם לשטר המשכנתא, הפוטר ממתן דיור חלוף, הרי שגם הנושים הרגילים של החייב, שמחולק להם דיוידנד מכספי קופת הכינוס (לאחר שסולק מלוא החוב המובטח), פטורים מהקניית דיור חלוף לחייב (נדחתה טענת החייב כי על הנושים הרגילים במקרה זה להעניק לו דיור חלוף כתנאי לקבלת הדיוידנד) (פס"ד מחוזי ת"א 2.2.00 ע"א 4487/98). 278
- הגנת הדיור החלוף שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינה חלה בתיק הוצאה לפועל לביצוע פס"ד לפינוי (פס"ד מחוזי ירושלים 4.7.04 ע"א 2546/01). 239
- בימ"ש קובע, כי פטור במסגרת שטר משכנתא מהעמדת סידור חלוף ניתן למימוש רק במסגרת הליכי מימוש המשכנתא, ופטור כזה אינו עובר לנושים אחרים של החייב הפועלים למימוש הנכס נשוא הליכי המשכנתא, אלא אם כן הוסמך הכונס מטעם הנושה האחר לממש את המשכנתא בשם בעל המשכנתא (החלטה עליון 8.12.02 רע"א 1159/01 פ"ד נז (1) 721). 300
- בימ"ש דוחה נסיון של חייבים ליהנות מתוכן חוק ההוצאה לפועל המוצע (בריפורמת ההוצאה לפועל המוצעת) בכל הנוגע לסידור חלוף, תוך קביעה זאת: "איני סבורה שהליכי חקיקה התלויים ועומדים בכנסת, ואשר איש אינו יודע כיצד ומתי יסתיימו, יכולים להוות עילה לעיכוב ביצוע הליכי מימוש שנתקבלו לגביהם החלטות כדין" (החלטה מחוזי ירושלים 18.9.08 בש"א 3950/08, בר"ע 567/08). 299
- בימ"ש הופך החלטת ראש ההוצאה לפועל וקובע, כי כאשר בתיק הוצאה לפועל מבוצע פס"ד כספי וממונה כונס נכסים למכירת דירת מגורים בה מתגורר החייב, לא ניתן להחיל על הליכי הכינוס את הוראות הסכם המשכון שבין הזוכה לבין החייב (הזוכה הינו במקרה גם נושה מובטח בעל משכון בזכויות החייב בדירה, אך הזוכה לא פתח כל תיק הוצאה לפועל למימוש המשכון), ולכן לא ניתן לקבוע שבמסגרת הליכי הכינוס חל פטור מהעמדת סידור חלוף/דיירות מוגנת (פטור המעוגן בהסכם המשכון), והכל למרות הסכמתו המפורשת של הזוכה, בכובעו כנושה מובטח, לכך שמימוש המשכון ייעשה בתיק ההוצאה לפועל הרגיל. הערה שלנו: לכאורה, קיימת הלכה רלוונטית של בית המשפט העליון שראוי היה לבחון את תחולתה במקרה הנדון. כוונתנו ל-רע"א 1159/01 דג'לדטי נ' הנאמן בפש"ר עו"ד בנימין רוזן, פ"ד נז(1) 721, שבו קובע העליון שסעיף פטור מדיירות מוגנת שרשום בשטר משכנתא עשוי לחול במסגרת הליכי מכר של הנכס בפש"ר, אם הנאמן בפש"ר הוסמך לממש את המשכנתא בשם בעל המשכנתא, וכזכור, במקרה הנדון בפסה"ד נתן הנושה המובטח הסכמתו למימוש הנכס בשמו ובהתאם לתנאי המשכון (פס"ד מיום 6.4.09 בימ"ש מחוזי בת"א בר"ע 1430/08 אהרון פרידמן נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ). 375
- ביהמ"ש פוסק, במסגרת פס"ד שבו התקבלה תביעת כונס נכסים (שמונה בתיק הוצאה לפועל של נושה רגיל שהטיל עיקול על זכויות החייב בדירת מגורים, דירה שנמצאת בבעלות משותפת של החייב ואשתו ודירה בה מתגוררים השניים ביחד עם בנם הקטין) לפירוק שיתוף בדירה ושבו נקבע שהדירה תימכר כפנויה, ובכן ביהמ"ש פוסק בפסה"ד כי רשם ההוצאה לפועל הוא זה שידון בשאלת הסידור החלוף לאשה ולבן, שכן הסמכות בעניין מסורה לו, לפי סעיף 38 לחוק ולפי ההלכה הפסוקה (הלכת נגולה – רע"א 7700/95) (פס"ד מיום 31.3.09 של בימ"ש שלום חיפה ת"א 4205/05 אהוד הרצוג, עו"ד כונס נכסים נ' קובה עליזה). 403
- העליון מחלק אחריות חוזית (עפ"י דוקטרינת האשם החוזי התורם) בין בנק למשכנתאות לבין אשת חייב שחתמה לבנק על מסמך ויתור על זכויותיה בנכס מקרקעין שהזכויות בו היו רשומות באותו מועד ע"ש הבעל בלבד (מסמך ויתור שנדרש כתנאי למתן הלוואת משכנתא לבעל), באופן שבו, למרות שנפסק מהותית כי אשת החייב הינה בעלת מחצית מהזכויות בנכס (מכוח חוק יחסי ממון בין בני זוג) וכי בעלותה הנ"ל גוברת על המשכון לטובת הבנק, הרי שמכוח מסמך הויתור הנ"ל ועל יסוד חלוקת האחריות החוזית הנ"ל, נפסק ש50% מזכויות הבעלות של אשת החייב כן יהיו ממושכנות לטובת הבנק. ביהמ"ש מגיע לתוצאה זו, בה רואה כצודקת, בנסיבות בהן, מחד, הבנק לא יצא ידי חובת הגילוי הרחבה כלפי אשת החייב בטרם חתימתה על מסמך הויתור, אך מאידך, אשת החייב חתמה על מסמך שבו ידעה שנוטלת על עצמה נטל כלפי הבנק. הערה שלנו: ניתן אולי ליישם הלכה חדשנית זו גם במקרים שבהם מתעוררת שאלת תוקף הויתור החוזי של החייב על הסידור החלוף. מקום להכריע באופן מלא לטובת הזוכה או החייב, ניתן אולי לקבוע סידור חלוף מופחת/חלקי, עפ"י אותה חלוקת אחריות חוזית (ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם, 28.12.09)). 520
- ביהמ"ש דוחה טענת שיהוי של בנק למשכנתאות במסגרת תובענת חייב להצהיר על בטלות סעיף פטור על דיירות מוגנת, תוך יישום ההלכה (עליון 5793/96 + עליון 5634/90) לפיה "בית המשפט לא ידחה תביעה להכיר בזכות קניינית רק בשל שיהוי בהגשת התביעה אלא בנסיבות מיוחדות" (ע"א (מחוזי ת"א) 2210/05 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' תנעמי (לא פורסם, 30.6.10)). 601
- ביהמ"ש פוסק, כי חייב שנוקט בהליך שמטרתו לשלול את תוקף שטר המשכנתא כולו מחויב לטעון במסגרת אותו הליך גם כל טענותיו בעניין דיירות מוגנת וסידור חלוף, ואם לא יעשה כן וטענתו בהליך המקורי הנ"ל תידחה, יהיה מנוע בעתיד (על יסוד כללי השתק העילה ו/או מניעות) מלהעלות טענה בדבר תוקף הוראה שטר המשכנתא הנוגעת לויתור על דיירות מוגנת/סידור חלוף (ע"א 10443/08 לופו נ' בנק אגוד לישראל (לא פורסם, 22.7.10)). 602
- ביהמ"ש כי יש תוקף לפטור מהענקת דיירות מוגנת אך אין תוקף לפטור מהענקת סידור חלוף, וזאת משהוכח כי הובהר לחייבים שייפונו מדירת המגורים, אך כשייפונו תינתן להם דירה חלופית. בנוסף, נקבע כי אין תחולה לדיירות מוגנת לאור הלכת פרמינגר (ע"א 3295/94) מאחר שבמועד מימוש המשכון (שהוא המועד הקובע לבחינת שאלת תחולת הלכת פרמינגר!) הזכויות בדירה לא היו רשומות ע"ש החייבים בטאבו. ביהמ"ש דוחה טענת התיישנות, למרות שחלפו יותר משבע שנים מאז חתימת הסכם המשכון ועד להגשת התביעה ולאור קביעת ביהמ"ש שמועד היווצרות העילה הוא מועד פתיחת תיק מימוש המשכון. ביהמ"ש מאזכר ומיישם ההלכה שהחילה את הלכת "מיסטר מאני" (ע"א 9136/02) על מימוש משכנתא לטובת בנק למשכנתאות. ביהמ"ש סוקר את ההלכה הפסוקה והספרות שדנו בשאלת מתן תוקף לסעיפי הפטור שבנדון (ת"א (שלום ת"א) 63511/07 חלפי נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (לא פורסם, 3.5.10)). 606
